如何区分商业贿赂行为与正常业务行为

首先，关于商业贿赂，是指发生于商品流通过程、买卖交易过程中的一方为了扩大自己产品或服务销售而贿赂另一方，压制排挤竞争对手，违法取得市场优势竞争地位的行为。在商业贿赂中主要涉及两方主体，即行贿人和受贿人。在商业活动中，一切参与者为获取非法利益都有可能成为行贿人，不限于经营者，雇员执行职务时的行贿行为应视为单位的行贿行为而需承担法律责任，无论事先是否经过单位的同意或默许。而受贿人多数情况下是单位雇员，受贿是其个人行为，由雇员本人承担责任，雇员所在单位也属于受害者，可以向其索赔要求其承担民事责任。而对于商业贿赂的实行行为如何定义和概括，《反不正当竞争法》中采取了列举的方式加以规定。商业贿赂的财产性利益主要表现形式有：金钱和实物；违反公平竞争原则的商业赞助或者旅游、考察以及其它活动；各种会员卡、消费卡、购物卡和其它有价证券；房屋、汽车等物品的使用权；公司、企业的干股或红利；以赌博，或者假借促销费、宣传费、广告费，培训费、顾问费、咨询费、技术服务费等名义给予的经济利益。

其次正常的容易与商业贿赂混淆的业务行为主要包括回扣、折扣、佣金和附赠。第一，回扣与商业贿赂具有一定的相似性，两者的目的是一致的，有可能会构成商业贿赂。回扣如果是经营者销售商品在账外暗中以现金实物或其他方式退给对方一定比例的商品价款的话，就构成商业贿赂，但是如果是在帐内明示的话就属于合法性回扣，账外暗中是非法回扣的重要法律特征，是其非法性的基本条件。第二，折扣是指经营者为了销售商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格优惠，折扣就是合法的回扣，因此一定要是帐内明示。第三，佣金是付给中间人的报酬，折扣与佣金的区别就在于折扣只发生在交易双方之间即经营者之间，不发生在代理人、经办人之间，也不发生在其他主体之间，对于佣金，可以是一方支付，也可以双方支付，但接受佣金的只能是中间人，而不是交易双方，也不是交易双方的代理人、经办人，这是佣金和回扣、折扣的重要区别。接受佣金的可以是单位，也可以是个人，因此佣金往往成为商业贿赂的假借名义，企业需要格外注意。第四，附赠允许在符合商业惯例情形下赠送小额礼品作为一种促销手段，其重点在于额度，如果额度超过必要的限度，就属于商业贿赂。

一、商业贿赂行为与一般贿赂罪的区别

第一，主体的差别。

一般贿赂罪的行贿人是不特定的，受贿人是特定的，即必须是国家工作人员或者由国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体构成。相反，商业贿赂的受贿人是不特定的，行贿人是特定的，即必须是经营者或者能够代表经营者的代表人或代理人。

第二，行贿者的目的不同。

一般行贿罪中行贿人的目的可以是多种多样的，除追逐非法经济利益这种通常的目的外，“买官卖官”属于具有政治利益的贿赂，“晋级加薪”、“工作调动”等属于个人生活利益的贿赂。但在商业贿赂中，行贿人的目的是明确的经营利益或可能带来经营利益的交易机会。

第三，侵害的客体不同。

一般贿赂罪侵害了国家廉洁制度；而商业贿赂罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序。前者的社会危害性大于后者，因此刑法规定对一般贿赂罪的处罚的后果重于商业贿赂罪。第四，法律规范和制裁的重心不同，商业贿赂行为中的商业行贿是《反不正当竞争法》打击的重点；而《刑法》对受贿人的制裁远远重于行贿人，行贿人通常可能因指正受贿人而被免于刑事处罚。

二、商业贿赂行为的认定

我国司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。

第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。

第二个关键词是“谋取不正当利益”，以此提供财物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

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