发包人如何防范工程转包风险

工程转包的最大受害者是发包人。通过层层转包，实际施工人极有可能是没有资质、没有管理能力和实际施工能力的单位或个体老板。发包人付出了超出工程实际成本的工程价款，获得的却可能是工程质量难以保证、工期严重延误的工程，最后还有可能被实际施工人告上法庭，被判向实际施工人承担支付工程款责任。可以说，司法解释第二十六条加重了发包人的民事责任，发包人不仅可能因未及时支付工程款被承包人告上法庭，还可能因承包人未及时支付转包工程款而被实际施工人告上法庭。有鉴于此，笔者认为发包人应采取措施加强防范。

首先，发包人应当在建设工程合同中对承包人转包工程的后果作出具体明确的规定。

建设部、国家工商总局制定并推广使用的99版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第38条第2款有关于禁止承包人转包工程的规定。“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。但该条未对承包人转包工程的后果进行约定。因此，如果承包人转包工程，其可能受到的惩罚仅是政府建设行政机关的行政处罚，而发包人却无法依据合同对承包人进行制裁。

其次，发包人应在工程建设过程中加强管理，及时发现、查处承包人的转包行为。

建设部关于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部124号令)第十三条对转包行为有明确界定：

(1)不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

(2)违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

由于转包工程为国家法律所禁止，承包人转包工程往往非常隐蔽，实际施工人也会非常配合。在施工中，实际施工人以承包人的名义，盖承包人的图章，使用承包人的标识，因此，发包人往往很难发现工程已经转包。即便如此，只要发包人管理人员思想重视，工作细心，还是能在蛛丝马迹中发现承包人转包工程的。鉴于工程转包不仅可能导致工程质量、进度得不到保障使发包人利益受损，还可能使发包人无故卷进工程款诉讼，因此发包人务必高度重视，及时发现并依约制裁承包人的转包行为。

第三、发包人应按约支付相应工程款。

司法解释第二十六条规定的发包人向实际施工人承担责任的前提是发包人欠付工程款。如前所述，考量发包人是否欠付工程款，应以发包人与承包人签订的施工合同为依据。发包人只要按照该合同约定及时支付工程款，就免除了向实际施工人支付工程款的义务，即便被诉至法院，也不会被判承担实体责任。

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