建设工程施工合同存在的风险有哪些？

建设工程施工合同指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

建设工程施工项目所涉及的资金、人员、时间、流程都较为复杂，其风险呈现多样化的形态，企业不规范的合同行为极易引发纠纷，造成企业利益损失。因此法律对建设工程施工合同做出了较为详细的规定，企业在日常业务运营中应当严格遵守，避免法律风险。

一、采用书面形式订立建设工程施工合同

鉴于建设工程施工项目的复杂性，单纯的口头合同无法全面囊括项目的所有因素，同时不易明确合同当事人的意思表示，为避免纠纷和风险，《民法典》明确规定建设工程施工合同应当以书面形式订立，同时企业应当避免倒签、补签合同的行为，保证合同的全程约束。

法条链接：

《民法典》第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。

二、签订的建设工程施工合同应与招投标文件内容相一致

企业发包人在承包人中标后，应当与其签订书面的建设工程施工合同，在合同中约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、违约责任等实质性内容应当与招投标文件、中标通知书及中标合同相一致。因此，企业在编制招标文件时，应当明确对承包商的要求及双方的权利义务，并在中标合同中对细节进行完善，保证合同满足企业要求。后期中标后签订合同出现合同与投标文件不一致导致双方分歧，法院支持以招投标文件及中标合同作为建设工程价款依据，此时如果企业未及时将其合法权益在相关文件中进行明确，有可能导致企业陷入资金损失风险。

法条链接：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

三、避免建设工程施工合同无效情形

企业在进行工程建设项目前，应当严格遵守招投标流程，避免应招未招或中标无效的情况。在实务中发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，无资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，建设工程施工合同都有可能被法院认定无效。因此，企业在建设工程招标过程中，应当审慎进行承包人资质审核，同时，对于暂未获得建设工程规划许可证等规划审批手续的企业，应当尽快争取在起诉前取得相关许可，避免因其无许可或无资质造成合同无效的利益损失。

法条链接：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

四、建设工程质量不符合约定时发包人的权利与责任

在工程建设项目中，承包人作为工程的施工人，履行工程实际建设、保证其建设成果符合验收标准的义务，因此在一般情况下，建设工程质量不符合约定时应该由承包人承担相应的无偿修理、返工、改建等责任，同时发包人还可要求承包人承担逾期交付的违约责任。如果承办人拒绝承担责任的，发包人可以要求减少支付工程价款。因此，在遭遇工程质量不合格的情况时，企业应当主动维护自身权益，及时对工程质量进行验收，杜绝未验收即使用工程或者付款的行为，否则后期发生纠纷将难以主张质量不符合约定的权利。

此外，发包人承担提供的设计有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程时导致建设工程质量缺陷的过错责任，企业在进行建设工程项目时应当对相关方面采取严格审慎的检验及审核措施，从自身保证工程质量。

法条链接：

《民法典》

第八百零五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

五、杜绝承包人转包、违法分包

在工程项目建设中，常会出现承包人将其承包的工程转包或分包至其他次承包人手中，从中赚取利润差的行为。此类行为极易造成发包人、承包人和次承包人复杂的经济纠纷，同时未经发包人审核的次承包人资质存在疑问，后期工程质量无法保证也会损害发包企业利益。因此《民法典》中明确禁止承包人将工程转包或肢解分包的行为。

除却法律规定，企业亦应当采取措施，有效避免承包人违法转包、分包行为，一是完善建设工程施工合同中关于违法转包分包的违约责任，如提高违约金、解除合同等，同时企业一旦发现承包人转包、分包时应当及时主张权利，有效减少损失；二是强化对工程主要人员定期检查，企业在招投标环节应当对工程项目的项目经理、五大员等人员的资质、劳动合同、社保等进行审查，在工程实施过程中，也应当定期审核工程现场负责人员的身份，及时发现承包人分包、转包行为；三是诚信制裁施工单位，企业在发现承包人违法分包、转包后应当主动向有关部门举报，由相关部门将施工单位违法违法分包、转包、挂靠等行为进行处罚并计入该单位的的信用档案，同时在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

法条链接：

《民法典》

第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

六、防范停工、窝工等赔偿风险

《民法典》规定在发包人未按照约定的时间和要求提供施工所需材料，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的以及因发包人变更计划、提供资料不准确或未提供勘察、涉及工作条件致使的返工停工，应当由发包人承担相应的赔偿责任。因此发包企业在工程项目中，应当合理制定施工计划，依法依约提供施工必需材料及条件，若因自身原因造成停建、缓建的，应当及时与承包人沟通、协调，采取措施进行现场调度，争取最大程度降低损失。

法条链接：

第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第八百零五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

七、强化进度款管理

对于工程建设周期较长的，发包方企业一般根据进度节点支付款项，如存在付款次数较多，且付款方向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款的情形，极易造成付款金额混乱，票据不统一的情况。此时建议收款方出具项目和资金走向明确的的收据，能够清晰体现付款方的付款方式和流向，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。 该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答

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