建筑劳动关系工伤如何确定？

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)对于用人单位招用劳动者但未订立书面劳动合同能够构成劳动关系的条件进行了规定：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《通知》另规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。笔者认为，此处所谓的“用工主体”责任并非理所当然的确认发包方与劳动者具备劳动关系。对比前述《通知》中的两条规定，具备用工主体资格的发包方并不完全符合未签订书面劳动合同时构成劳动关系的实质要件。

第一，此劳动者系由不具备用工主体资格的组织或自然人招用，发包方极有可能从未参与招用程序，其对劳动者的工作内容、工资标准、劳动合同期限等事关劳动关系权利义务确定的重要事项没有通过协商达与一致，发包人并非双方就建立劳动关系合意的相对人;

第二，发包人在将建筑施工项目发包给不具备用工主体资格的自然人或组织时，双方通过口头或书面合同对承包内容及利益分配进行了约定。自然人或组织依据合同完成施工任务，经竣工验收合格后可以要求发包人按照约定支付相应的工程价款。发包人并不直接参与自然人或组织的人员组织、材料或者生产工具的提供，自然人或组织以其达到竣工验收合格标准的工程产品向发包人负责。对于劳动者的工作定额、工资支付和工作安排直接由承包工程的自然人或组织进行，上述情况并不符合《通知》规定中要求劳动者受用人单位劳动管理并从事用人单位安排的有报酬劳动的情形;

第三，《劳动合同法》中对劳动关系主体的描述为用人单位和劳动者。此外，在劳务派遣中就区分了用人单位和用工单位，《劳动合同法》中还对用工单位应当履行的义务进行了规定。《通知》中仅规定发包方承包用工主体责任，从字面解释来说也无法将上述规定直接理解为发包方是劳动者的用人单位并进而推出双方存在劳动关系。因此，笔者认为，社会保险行政部门在工伤认定过程中并非一概以当事人双方存在劳动关系为前提。目前，根据法律的规定，工伤保险责任至少包括两种情形，一种是基于劳动关系由用人单位所履行的工伤保险缴费的义务及责任;另一种是基于《通知》等行政法规的直接规定要求具备用工主体资格的发包方负担的义务。因此，在双方当事人就劳动关系存在争议的前提下，应当对具体情况予以区分甄别，对于后一种情形只要符合法律法规的规定而无须考虑劳动关系的实质要件。

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