浅析帮助信息网络犯罪活动罪

一、帮助信息网络犯罪活动罪怎样处置

根据相关法律的规定，帮助信息网络活动罪的主观要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。为减轻司法实践对于主观明知的认定困难，可以考虑依据客观行为加以推定。应当注意的是，对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知(不要求达到确知的程度)，以防止将并非追究不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。具体而言，本文认为,实施刑法第二百八十七条之二第一款规定的行为，具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的，可以认定其“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：

1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的。例如，监管部门告知某运营商所提供的某项互联网接入服务被用于诈骗活动的，该运营商应当依法中断互联网接入，如果继续提供服务的，主观上当然认定明知。需要注意的是，随着信息技术的发展，监管部门的通知不一定都采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时采取书面告知的方式会效率低下，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可。

2、接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到具体举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。

3、收取费用明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1、5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取7%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。

4、从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动(如替人开卡、取钱、收购身份证、银行卡等服务)和专门用于违法犯罪活动的程序、工具(如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站)。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而是只能为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，应当将此种情形推定为主观明知。

5、其他情形。例如，故意避开监管措施的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式，如带着头套去ATM机替人取钱，以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为，可以推定行为人主观明知。又如，在执法人员调查时，通过销毁证据等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的。即通过行为人案发后规避调查、通风报信等的事后表现推定其主观明知。此外，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。

二、帮助信息网络犯罪活动罪通常以被帮助行为构成犯罪为前提是

根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，认定帮助信息网络犯罪活动罪，通常以帮助对象实施的行为构成犯罪为前提。当然，帮助对象实施的犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

本文同时认为，帮助实施刑法分则规定的利用信息网络实施刑法分则规定的行为也可以例外地构成犯罪。“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。”为此，刑法第二百八十七条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。可见，帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括加大对帮助信息网络犯罪的打击力度，体现帮助行为的独立社会危害性。然而，如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况，一律将帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。

为此，帮助信息网络犯罪活动罪在例外情况下可以不要求对象构成犯罪，但对此应作严格限制：一是必须是帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。例如，行为研制盗窃木马程序并提供给一万个人用于盗窃，约定收取盗窃金额的百分之十。每个盗窃行为人只盗窃了一百块钱，并未达到入罪标准，无法定罪处罚。但是，对于盗窃木马程序的提供者，则应当例外地适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

三、帮助他人利用信息网络实施犯罪构成共同犯罪的处理方式

对于网络犯罪的帮助行为，“按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节之间往往相互不认识，没有明确的意思联络。”为此，刑法第二百八十七条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。[14]可见，帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括，对于帮助信息网络犯罪，但是由于无法查证共同犯罪故意，无法适用传统共同犯罪处理的情形适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。为了准确反映这一立法精神，应当准确界分帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪，对于可以成立共同犯罪的网络帮助行为作出妥当处理：

1、构成共同犯罪的处理。根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。而根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定，实施帮助信息网络或者活动的行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，帮助信息网络犯罪活动的行为，可能具有共同犯罪故意，从而成立共同犯罪，对此，应当根据刑法第二百八十七条之一第一款、第三款的规定确定适用的刑法规定：(1)按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较轻的，应当依照刑法第二百八十七条之二第一款的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪论处；(2)按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较重的，应当依照刑法第二百八十七条之二第三款的规定，以共同犯罪论处。

2、帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的处理。其一，对于帮助数个对象的，由于帮助信息网络犯罪活动罪的对象限定为“犯罪”，故在定罪情节上只能考虑帮助对象中构成犯罪的部分；对于帮助对象未构成犯罪的情形，可以将其中未达到犯罪程度的犯罪行为作为量刑情节考虑，但对于其他违法行为不能作为量刑情节，以避免“帮助违法活动构成犯罪”的质疑。其二，对于帮助数个犯罪活动的，应当如何处理，司法实践中存在不同认识。此种情形下，无论是同种数罪还是异种数罪，均不宜直接累加计算。而如果以情节最重的犯罪为基准，可能出现法定刑难以升档，无法体现罪责刑相适应原则的问题。本文认为，为了罚当其罪，宜对此种情形分别裁量刑罚，进而数罪并罚确定应当执行的刑期。当然，对于帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的最终处理，也应当根据刑法第二百八十六条之二第三款的规定，从一重罪处断。

《刑事诉讼法》第六十七条，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

《刑事诉讼法》第六十七条，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

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