分公司能不能作为诉讼主体

（一）分公司的法律性质定性为非法人，但是可以从事民事活动。

（二）司法实践中，经常会遇到有限责任公司的分公司是否有诉讼主体资格的问题，对此有两种意见：一种意见认为，依照《民事诉讼法》第48条和《民事诉讼法意见》第40条第（5）项的规定，领取营业执照的分公司可以独立参加诉讼；另一种意见认为，《公司法》第14条第1款规定：公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故分公司不能参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利承担义务。

一、分公司可以签订合同主体吗？

分公司可以签订合同主体。分公司签订合同主体的前提是分公司有独立的营业执照。虽然分公司没有独立的财产和法人资格，但只要分公司在工商部门登记后取得营业执照，分公司就可以作为民事诉讼法中的其他组织成为民事诉讼当事人，从事生产经营活动，签订合同。根据《中华人民共和国公司法》规定，分公司和子公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，具有法人资格，依法独立承担民事责任。

二、分公司签订合同的具体认定情况

1、有营业执照的分公司

A、合同效力：分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依照法律的规定进行登记，取得了营业执照，具备了经营经格，可以以自己的名义签订经济合同，但一般要在公司的授权范围内进行，司法实践中一般不会因为是分公司签订的合同而认定无效。

当然，为保证合同的履行，在与分公司签订合同之时，第三人可以要求加盖公司印章，或在合同未履行前，要求公司进行追认。(有人认为：合同签订后尚未履行的，属于效力待定的合同)。另外，分公司以自己的名义对外签订的保证合同因无效。

B、法律后果：公司法第31条“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，但在司法实践中，第三人选择由分公司承担或公司承担或分公司与公司共同承担。法理依据：因为分公司(非法人组织)具有一定的团体财产，构成一定的责任能力，但其财产并不完全独立，其责任能力不完整，故一般由其上级法人承担补充责任。

C、诉讼主体：分公司虽不具有独立的法人资格，但属于民事诉讼法上的其他组织，故可以单独作为原告或被告作为诉讼当事人。在司法实践中，为便于执行，第三人可以将公司与分公司列为共同被告。

2、无营业执照的分公司

A、分公司在没有领取营业执照前从事经营活动是违反公司法的规定的(公司法第29条：“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”因此，分公司没有领取营业执照而从事经营，系非法经营，不具备合法的主体资格，其所签定的合同依据相关法律，当然是无效的。

B、法律后果：无效合同不具有法律效力，而由此产生的法律后果则应由设立它的公司承担，但是与分公司签定合同的第三人知道或者应当知道这种情况的，公司可以根据该第三人的过错程度减轻或者免除责任。

C、诉讼主体：依据民事诉讼法，不属于其他组织，不能作为诉讼主体。分公司不能作为原告行使民事诉讼权利，须有公司作为原告参与诉讼，行使合同当事人权利。司法实践中，第三人可选择将公司作为被告或分公司及公司作为共同被告(因起诉前并不知道分公司有无营业执照)。

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